Минфин о компании "Entertainment One UK Limited" по вопросу удержания ответчиком налога из компенсации за нарушение авторского права
Минфин России о компании «Entertainment One UK Limited» (Великобритания) по вопросу исследования обязанности ответчика как налогового агента по удержанию налога из взыскиваемой по решению суда компенсации за незаконное использование товарного знака
В Постановлении Президиума ВАС РФ № 1041/99 от 11.04.2000 указано:
Письмо Минфина России от 30.04.2019 № 03-08-05/32197 об "Entertainment One UK Limited" :
Письмо Минфина от 2 ноября 2005 г. N 03-08-05 (Д) о статье 23 "Ограничение льгот" Конвенции между РФ и Великобританией:
"Ответ: Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел ваш запрос от 07.09.05 N 064/437 и сообщает следующее.
Ряд международных договоров об избежании двойного налогообложения содержит статью "Ограничение льгот (привилегий)", положения которой направлены на недопущение использования освобождений или сниженных ставок налогов, предусмотренных международными договорами, лицами, которые не имеют право на указанные льготы.
Согласно статье 23 "Ограничение льгот" Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 15.02.94 (далее -Конвенция), в случае если в соответствии с положениями Конвенции любой доход освобождается от налога в Российской Федерации и если по законодательству Соединенного Королевства лицо в отношении этого дохода подлежит налогообложению в части, которая переводится или получена в Соединенном Королевстве, а не всего дохода, то в этом случае льгота, предусматриваемая настоящей Конвенцией в Российской Федерации, применяется только к той части дохода, которая облагается в Соединенном Королевстве. Указанное положение означает, что резидент (лицо с постоянным местопребыванием) Великобритании, в пользу которого перечисляется доход из источника в Российской Федерации, должен быть не только лицом имеющим фактическое право на получение дохода, но и сумма такого дохода должна быть фактически переведена в Великобританию или получена на территории Великобритании. Например, в случае если лицо - резидент Великобритании, имеющее фактическое право на доход, выплачиваемый из источника в Российской Федерации, в соответствии с условиями платежа, просит перечислить сумму дохода на свои счета, находящиеся в банках в других государствах (не Великобритании), то в отношении такого дохода согласно пункта 1 статьи 23 Конвенции, освобождение от налогообложения или налогообложение по пониженной ставке в Российской Федерации, предусмотренное статьями Конвенции, применению не подлежит, и такой доход облагается налогом в России в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации."
Вне зависимости от толкования Конвенции между РФ и Великобританией
в пункте 3 ст.7 Налогового Кодекса РФ указано:
"В случае, если международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения предусмотрено применение пониженных ставок налога или освобождение от налогообложения в отношении доходов от источников в Российской Федерации для иностранных лиц, имеющих фактическое право на эти доходы, в целях применения этого международного договора иностранное лицо не признается имеющим фактическое право на такие доходы, если оно обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение указанных в настоящем пункте положений международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения."
Для освобождения от налогообложения или использования пониженных ставок также необходимо производить оценку кто будет фактическим получателем дохода.
См об этом Письмо Минфина России от 9 апреля 2014 г. № 03-00-РЗ/16236 «О применении льгот, предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения»:
"При применении международных соглашений в части предоставления права на использование льгот (пониженных ставок и освобождений) при налогообложении отдельных видов доходов от источников в Российской Федерации необходимо производить оценку на предмет того, является ли лицо, претендующее на использование льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных соглашением, фактическим получателем (бенефициарным собственником) соответствующего дохода. ...
Таким образом, льготы (пониженные ставки и освобождения), предусмотренные международными соглашениями об избежании двойного налогообложения, при выплате дохода в виде дивидендов, процентов и доходов от использования авторских прав от источников в Российской Федерации применяются исключительно в случае, если резидент иностранного государства, с которым Российской Федерацией заключено соответствующее соглашение, является фактическим получателем дохода.
Одновременно обращаем внимание, что согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" ответственность за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения) несет налоговый агент."
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ № 304-КГ17-8961 от 06 марта 2018 г. :
"Согласно Комментариям ОЭСР к статье 10 Модельной конвенции термин «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» применяется не в узком техническом смысле, а должен пониматься, исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, и с учетом таких основных принципов, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой. В частности, с целями и задачами Модельной конвенции не совместимо предоставление освобождения от уплаты налога у источника выплаты дохода в случае, когда получающий доход резидент другого государства выступает в качестве подставного лица для другого субъекта, который фактически является бенефициаром рассматриваемого дохода."
При этом необходимо проверять имеется ли факт декларирования и уплаты налогов с таких доходов.
Письмо Федеральной налоговой службы от 28 апреля 2018 г. № СА-4-9/8285@ :
"Вместе с тем, в случае раскрытия налогоплательщиком фактического бенефициара и рассмотрения вопроса о наличии оснований для применения к доходам соответствующих ставок, необходимо учитывать, имеется ли у данного лица доход от участия в деятельности иностранной компании, а также доказательства, однозначно свидетельствующих о том, что лицо является реальным бенефициаром в отношении спорных выплат, а также факт декларирования и уплаты лицом налогов с таких доходов."
Пример судебной практики по компании из Великобритании.
Решение АС Амурской области от 10 ноября 2015 г. по делу № А04-6181/2015:
"Суду не представлены документы, подтверждающие уплату налога компанией Thorrouble Limited на территории Великобритании.
При таких обстоятельствах общество "Олекминский рудник" должно было удержать и перечислить в бюджет Российской Федерации налог с выплаченного иностранной компании дохода."
Постановление 9-го ААС № 09АП-37770/2018 от 15 октября 2018 года по делу № А40-229342/17
"Как указано выше, для целей применения подп.4 п.2 ст.310 НК РФ налоговому агенту необходимо подтвердить местонахождение иностранной организации (п.1 ст.312 НК РФ, п.1 ст.4 Конвенции).
В рассматриваемом случае представленные обществом документы в инспекцию подтверждают факт регистрации иностранной организации.
Документов, подтверждающих местонахождение иностранной организации в Великобритании, обществом представлено не было.
Таким образом, суд приходит к выводу о том, что общество, выступая в качестве налогового агента, не имело достаточных оснований для применения положений международного договора, для применения ставки 0% при исчислении налога по выплате иностранной организации."
Поскольку у ответчика как налогового агента имеются налоговые риски, то необходимо проявить должную осмотрительность и осторожность
См об этом Постановление Президиума ВАС РФ от 19 апреля 2011 г. N 17648/10 :
"Следовательно, предприниматель действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента (предполагающих проверку правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий)."
Для избежания налоговых рисков необходимо документальное подтверждение полномочий руководителя иностранной организации (а не только представителя по доверенности), а операции через посредников и расчеты через третьих лиц необходимо исключить.
См об этом Пункт 12 Приложения N 2 к Приказу ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@:
"При оценке налоговых рисков, которые могут быть связаны с характером взаимоотношений с некоторыми контрагентами, налогоплательщику рекомендуется исследовать следующие признаки:
...
- отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
- отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
...
Наличие подобных признаков свидетельствует о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговыми органами как проблемного (или "однодневки"), а сделки, совершенные с таким контрагентом, сомнительными.
...
Дополнительно повышают такие риски одновременное присутствие следующих обстоятельств:
- контрагент, имеющий вышеуказанные признаки, выступает в роли посредника;
- наличие в договорах условий, отличающихся от существующих правил (обычаев) делового оборота (например, длительные отсрочки платежа, поставка крупных партий товаров без предоплаты или гарантии оплаты, несопоставимые с последствиями нарушения сторонами договоров штрафными санкциями, расчеты через третьих лиц, расчеты векселями и т.п.);
...
Налогоплательщикам, по самостоятельной оценке которых риски по настоящему пункту Критериев высоки и желающим снизить или полностью исключить указанные риски, рекомендуется:
- исключить сомнительные операции при расчете налоговых обязательств за соответствующий период;".
Об очень сомнительных судебных "доверенностях" и др. "документах" от лиц, именующих себя представителями Entertainment One UK Limited
05 февраля 2018 года
Решение АС Омской области от 05.02.2018 г. по делу № А46-20500/2017:
"...
У С Т А Н О В И Л :
компания Энтертеймент Уан ЮКей Лимитед (Entertaiment One UK Limited) (далее – истец) обратилась в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением ...
...
27.11.2017 от представителя предпринимателя Смирновой Н.В. поступило ЗАЯВЛЕНИЕ О ФАЛЬСИФИКАЦИИ доказательств, а именно, ДОВЕРЕННОСТЕЙ от 05.02.2016 и от 02.02.2017, в связи с чем суд определением от 08.12.2017 перешёл к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.
В предварительном судебном заседании представитель ответчика заявление о фальсификации доказательств поддержал. Сторонам были разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации доказательств.
На предложение суда исключить доказательства, о фальсификации которых заявлено ответчиком, из числа доказательств по делу, представитель истца ответил отказом.
...
В судебном заседании 29.01.2017 истцом повторно заявлено о фальсификации доказательств, в котором он просит проверить достоверность представленной в материалы дела копии перевода доверенности от 05.02.2016 и нотариальной доверенности от 02.02.2017, истребовав в порядке проверки заявления о фальсификации доказательств подлинник одобрения компании от 18.01.2017 без перевода, а также подлинник доверенности от 05.02.2016 без перевода.
..."
13 мая 2019 года
Решение АС Томской области от 13.05.2019 г. по делу № А67-604/2018:
"... по исковому заявлению Энтертеймент Уан ЮКей Лимитед (Entertainment One UK Limited) ...
В ходе производства по делу ответчик обратился с ходатайством о назначении почерковедческой экспертизы, ссылаясь на то, что в материалах дела имеются три заметно отличающиеся варианта подписи уполномоченного представителя истца Николаса Джона Мюррея Гауни на доверенностях: от 05.02.2016, от 06.02.2017 и документе: «Подтверждение агента» от 12.04.2018.
Определением суда от 11.09.2019 по делу № А67-604/2018 назначена судебная почерковедческая экспертиза.
12.10.2018 в Арбитражный суд Томской области поступило заключение эксперта от 01.10.2018 № 691/18 по делу № А67-604/2018.
...
Заявляя о фальсификации перечисленных выше документов, ответчик ссылался на результаты судебно-почерковедческой экспертизы № 691/18 от 01.10.2018, согласно выводам которой подпись от имени Николаса Джона Мюррея Гуани на копии письма от 12.04.2018 выполнена не лицом, которое, вероятно, выполнило подписи от имени того же лица, изображения которых имеются на копиях доверенностей от 05.02.2016 и 09.02.2017."
07 марта 2019 года
Определение АС Кировской области о возвращении искового заявления от 07 марта 2019 года по делу № А28-18188/2018
"Суд, проанализировав представленные документы, счел, что на их основании нельзя сделать вывод, что представлена именно выписка на Энтертейнмент Уан ЮКей Лимитед, кроме того истцом не представлена доверенность на имя Николаса Джон Мюррей Гон, выданная «Энтертейнмент Уан ЮКей Лимитед».
...
ОПРЕДЕЛИЛ:
исковое заявление частной компании с ограниченной ответственностью «Энтертейнмент Уан ЮКей Лимитед» ... о взыскании 50 000 рублей 00 копеек – возвратить истцу."
23 мая 2019 года
Определение АС Кировской области от 23 мая 2019 года по делу № А28-6558/2019:
"... исковым заявлением Энтертейнмент Уан Ю-Кей Лимитед ...
...
К исковому заявлению не приложено документов, подтверждающих юридический статус истца, отвечающих установленным требованиям.
Представленная истцом выписка с сайта регистрационной палаты Великобритании не является документом, подтверждающим юридический статус истца, поскольку в самой распечатке (информации) указано, что регистрационная палат не удостоверяет точность предоставленной информации."
15 марта 2019 года
Определение АС Кировской области о возвращении искового заявления от 15 марта 2019 года по делу № А28-18282/2018:
"Также иск подписан Давидьяном Г.Н., в подтверждение полномочий которого приложена копия удостоверенной нотариусом доверенности от 13.03.2017 № 77 АК 2718662, выданная истцом в лице Пчелинцева Р.А., действующего на основании доверенности от 09.02.2017, оформленной 09.02.2017 Томасом Патриком О,Доннеллом, государственным нотариусом Англии и Уэльса (апостиль № АРО195087 от 14.02.2017). При этом указанная доверенность, на основании которой действует Пчелинцев Р.А., к иску не приложена.
Кроме того, приложенные к иску документы, содержащие сведения об истце как о юридическом лице, получены в 2016-2017 годах.
В связи с этим определением от 11.01.2019 исковое заявление оставлено без движения до 31.01.2019.
По окончании срока оставления искового заявления без движения от истца через систему «Мой арбитр» направлено 24.01.2019 ходатайство о приобщении документов.
Суд, проанализировав пояснения истца, изложенные в данном ходатайстве, и поступившие документы, посчитал, что указанные в определении от 11.01.2019 нарушения в полном объеме не устранены.
Так, относительно подтверждения полномочий Пчелинцева Р.А. доверенность от 09.02.2017, оформленная 09.02.2017 Томасом Патриком О,Доннеллом, государственным нотариусом Англии и Уэльса (апостиль № АРО-195087 от 14.02.2017), на основании которой выдана доверенность Давидьяну Г.Н., подписавшего исковое заявление, истцом не представлена. Документы, представленные в качестве подтверждения статуса истца (свидетельство об учреждении, выписка о текущем руководящем составе, общие сведения о компании по данным Регистрационной палаты в отношении Энтертейнмент Уан ЮКей Лимитед от 14.01.2019), признаны судом не отвечающими требованиям, установленным …
Определением от 08.02.2019 срок оставления искового заявления без движения продлен до 12.03.2019, истцу предложено устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления искового заявления без движения, представить обозначенные выше документы.
…
По окончании вновь установленного срока оставления искового заявления без движения от истца какие-либо ходатайства, заявления и документы не поступили.
С учетом изложенного, исковое заявление подлежит возврату истцу."
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 8 ноября 2017 г. по делу № А43-28137/2016:
"При этом одобрение агента не содержит оттиска печати организации, не сопровождается удостоверяющими нотариальными актами нотариуса Англии и не апостилировано.
Судом апелляционной инстанции установлено, что представленные представителем общества «Медиа-НН» копия и подлинный экземпляр одобрения агента визуально не соответствуют друг другу в части исполнения подписи от имени Жерара О'Махони, что позволило суду апелляционной инстанции не признать данный документ допустимым доказательством.
Кроме того в суде кассационной инстанции представитель истца подтвердил, что господин Жерар О'Махони не владеет русский языком.
В силу части 5 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.
Между тем одобрение агента от 22.04.2016 частично составлено на русском языке и иностранном языке, однако надлежащим образом заверенный перевод этого документа на русский язык ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции представлен не был.
На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу о правильности выводов суда апелляционной инстанции о недоказанности обществом «Медиа-НН» воли истца – компании Carte Blanche Greetings Limited на обращение в суд за защитой его интересов."
Суд должен привлечь к делу налоговые органы при взыскании в пользу нерезидента компенсации за нарушение исключительного права, поскольку этот вид дохода нерезидента прямо не упомянут в п. 1 ст. 309 НК РФ как подлежащий налогообложению, а в таком случае на налоговом органе лежит бремя доказывания.
См об этом п.36 Обзора ВС РФ № 4 (2018) от 26.12.2018 :
"36. Обязанность налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога при выплате дохода иностранной организации распространяется на все пассивные доходы, экономическим источником возникновения которых является территория Российской Федерации.
…
На основании п. 3 ст. 247 НК РФ для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со ст. 309 НК РФ. Налог в этом случае, согласно подп. 1.1 ст. 309, п. 1 ст. 310 НК РФ, взимается посредством удержания его налоговым агентом - российской организацией, выплачивающей доход.
...
Следовательно, если выплачиваемый иностранной организации доход прямо не упомянут п. 1 ст. 309 НК РФ как подлежащий налогообложению, то при возникновении спора о наличии у российской организации, выплачивающей доход в пользу иностранного лица, обязанностей налогового агента, на налоговом органе лежит бремя доказывания следующих условий: возможность отнесения произведенных выплат к категории пассивного дохода; связь дохода с территорией Российской Федерации."
См примеры привлечения налоговых органов к делу по взысканию в пользу нерезидента компенсации за нарушение исключительного права.
Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2019 г. по делу № А56-116678/2017:
"Компания "Тютор С.А.С.И.Ф.И.А." (далее - Истец) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к ...
- ...
- о взыскании с Ответчика 1 компенсации за нарушение исключительных прав Истца в размере 285 222 000 руб.;
- о взыскании с Ответчика 2 компенсации за нарушение исключительных прав Истца в размере 285 222 000 руб.;
- о взыскании с Ответчика 3 компенсации за нарушение исключительных прав Истца в размере 285 222 000 руб.
...
В суд от МИ ФНС №16 по Иркутской области и МИ ФНС №19 по Иркутской области поступило ходатайство о вступлении в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. В обоснование ходатайства представители МИ ФНС №16 по Иркутской области и МИ ФНС №19 ссылаются на то, что в случае признания требований о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав обоснованными и возложении обязанности на Ответчиков перечислить Истцу суммы компенсации в полном объеме без учета сумм налогов, подлежащих удержанию и перечислению на основании статей 24, 309 НК РФ, бюджетной системе Российской Федерации будет причинён ущерб в размере соответствующих сумм налогов.
...
Суд определил удовлетворить ходатайство и привлечь к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - МИ ФНС №16 по Иркутской области и МИ ФНС №19 по Иркутской области."
Определение АС Кировской области об оставлении искового заявления без рассмотрения от 10 апреля 2019 года по делу № А28-3039/2017
"... по исковому заявлению Компании «Бекмен Культер, ИНК» (место нахождения: 250, Саус Кремер Булевард, Бреа, Калифорния 92821, Соединенные Штаты Америки) к ...
... компенсация за незаконное использование товарного знака ...
... В связи с оставлением искового заявления компании без рассмотрения суд отклонил ходатайство Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кирову о вступлении в дело в качестве третьего лица, так как рассмотрение дела завершено судом без рассмотрения спора по существу, что не затрагивает права Инспекции. "
России будет искусственно нанесен невосполнимый ущерб, если сумма налога, которую необходимо удержать и перечислить в бюджет, не будет указана в резолютивной части судебного акта.
В пункте 14 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утвержденном Президиумом ВС РФ 12 июля 2017 года указано:
«14. Обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению налога в бюджет возлагаются на российскую организацию вне зависимости от формы, в которой облагаемый налогом доход был получен иностранным контрагентом.
…
В силу пункта 2 статьи 287 НК РФ российская организация, выплачивающая доход иностранной организации, удерживает сумму налога ИЗ доходов этой иностранной организации при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств или ином получении иностранной организацией доходов.»
Кассационное Постановление ФАС Уральского округа № Ф09-826/14 от 31 марта 2014 г. по делу № А60-21768/2013 (Законность этого Постановления подтверждена Определением ВС РФ № 309-ЭС14-47 от 30.09.2014) :
"Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.
Особенностей выполнения налоговым агентом своих обязанностей при выплате налогоплательщику дохода по решению суда Кодексом не установлено."
Согласно Определения ВАС РФ от 27.07.2012 № ВАС-6709/12 на стадии судебного разбирательства имеется
«возможность обратить внимание суда на необходимость определения подлежащей взысканию задолженности, с учетом требований налогового законодательства с тем, чтобы это было учтено при принятии судебного акта. Вступившее в законную силу судебное решение на стадии его исполнения общество ... неправомочно подвергать ревизии»
Письмо Минфина от 19 марта 2018 г. N 03-04-05/16868 ; Письмо Минфина от 29 марта 2018 г. N 03-04-05/19869 ; Письмо Минфина России от 7 июня 2018 г. N 03-04-05/39134 ; Письмо Минфина от 19 июня 2018 г. N 03-04-05/41752 ; Письмо Минфина от 27 июня 2018 г. № 03-04-05/44154 ; Письмо Минфина от 25 января 2019 г. N 03-04-05/4014 ; Письмо ФНС РФ от 14 января 2019 г. № БС-4-11/228 ; а также Постановление 7-го ААС от 07.05.2018 по делу № А45-24651/2014 :
"Следует учитывать, что судом в резолютивной части решения может быть указана сумма дохода, подлежащая взысканию в пользу ... лица, и сумма, которую необходимо удержать в качестве налога и перечислить в бюджетную систему Российской Федерации."
Если сумма налога, которую необходимо удержать и перечислить в бюджет, не будет указана в резолютивной части решения суда, то
при выплате по решению суда ответчик не будет иметь возможности выполнить обязанности налогового агента по удержанию налога
из-за неправомочности подвергать ревизии вступивший в законную силу судебный акт на стадии его исполнения.
В таком случае (с иностранным лицом) России будет искусственно нанесен невосполнимый ущерб,
поскольку у налоговых органов РФ нет возможности взыскать ущерб (неудержанный налог)
как с иностранного лица «в связи с неучетом данного лица в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования»,
так и с налогового агента (ответчика) в связи с его невиновностью из-за отсутствия возможности удержать налог для перечисления в бюджет.
См об этом Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57:
Пункт 2 абз.7:
«Кроме того, указанные рекомендации о невозможности взыскания с налогового агента не удержанной им суммы налога и об ограничении периода взыскания пеней, основанные на том, что обязанным лицом продолжает оставаться налогоплательщик (подпункт 5 пункта 3 статьи 45 Кодекса), к которому и должно быть предъявлено налоговым органом соответствующее требование об уплате налога, не применимы при выплате денежных средств иностранному лицу в связи с неучетом данного лица в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования. Следовательно, в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога.»
Пункт 21:
«В силу статьи 123 НК РФ с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика.
При рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что такое правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание осуществляется ИЗ выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.»
Невиновность ответчика как налогового агента и невозможность удержания с него ущерба (неудержанного налога) подтверждена Письмом Минфина России от 08.02.2016 № 03-08-05/6371 «Об исполнении российской организацией обязанности налогового агента при выплате дохода в пользу иностранной организации по решению суда»:
Вопрос: Российская организация является налоговым агентом (п.1 ст.24 НК РФ) по налогу на прибыль при выплате дохода в пользу иностранной организации, не имеющей постоянного представительства на территории Российской Федерации, на основании пп.4 п.1 статьи 309 НК РФ.
Прошу Вас дать разъяснения по следующим вопросам:
1. В случае безакцептного снятия денежных средств с расчетного счета Российской организации в пользу иностранной организации (резидента США - получателя дохода) на основании исполнительного листа, выданного судом, у предприятия нет возможности удержать и перечислить налог в бюджет.
В данной ситуации может ли Российская организация воспользоваться пп.2 п.3 ст.24 НК РФ, то есть в течение месяца уведомить налоговую инспекцию о невозможности удержать налог?
…
Подпунктом 2 пункта 3 статьи 24 Кодекса установлено, что налоговый агент обязан письменно сообщать, в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и о сумме задолженности налогоплательщика в течение одного месяца со дня, когда налоговому агенту стало известно о таких обстоятельствах.
Письмом Минфина России № 03-00-РЗ/16236 от 09.04.2014 было специально обращено внимание, что согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" ответственность за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения) несет налоговый агент. Как указано в пункте 21 вышеуказанного Постановления Пленума ВАС РФ в силу статьи 123 Кодекса с налогового агента взыскиваемся штраф за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика. При рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что такое правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание осуществляется ИЗ выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.
Обращаем внимание, что особенностей выполнения налоговым агентом своих обязанностей при выплате дохода в пользу иностранной организации по решению суда Кодексом не установлено.
Директор Департамента И.В.Трунин"
НК РФ Статья 109. Обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения
"1. Лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:
2) отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения;"
При этом на иностранную организацию, не имеющую документов о постановке на учет в налоговых органах РФ в качестве "постоянного представительства", и, соответственно, на ее представителей по "доверенности", не возложена обязанность по удержанию налога и его перечислению в бюджет РФ.
См об этом Письмо ФНС России от 11.06.2014 № ГД-4-3/11305 "Об исполнении обязанностей по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов от источников в РФ":
«Таким образом, главой 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ на физические лица и иностранные организации, не осуществляющие предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации через постоянные представительства, при выплате доходов от источников в Российской Федерации, не возложена обязанность по определению суммы налога, удержанию этой суммы из дохода налогоплательщика и перечислению налога в бюджет.»
В Постановлении Президиума ВАС РФ № 1041/99 от 11.04.2000 указано:
"... в случае, когда деятельность в Российской Федерации осуществляется иностранными юридическими лицами не через представительства либо они не состоят на налоговом учете, удержание и перечисление налогов в бюджет осуществляет налоговый агент-источник выплат. ... не исследованы вопросы, связанные с наличием обязанности у иностранных юридических лиц по уплате налогов на территории Российской Федерации и соответственно обязанности налогового агента по их удержанию с учетом международных обязательств. При таких обстоятельствах все названные судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение." |
Письмо Минфина России от 30.04.2019 № 03-08-05/32197 об "Entertainment One UK Limited" :
"Департамент налоговой и таможенной политики рассмотрел Ваши обращения от 07.03.2019 и от 28.03.2019 и сообщает следующее. В указанных обращениях сообщается о многочисленных судебных исках от имени иностранной компании «Entertaiment One UK Limited» (Великобритания) о взыскании с ответчиков (российских организаций) компенсаций за незаконное использование товарного знака, то есть дохода в пользу иностранной компании. Обращаем внимание, что судами не исследуются и не отражаются в резолютивной части судебного акта возложенные на ответчика обязанности налогового агента по удержанию в бюджет Российской Федерации налога с доходов от источников в Российской Федерации в отношении присуждаемых иностранной организации компенсации за незаконное использование товарного знака, в связи с чем иностранная организация получает доход без его налогообложения на территории Российской Федерации. ... Таким образом, доходы иностранной организации, выплачиваемые российскими организациями по решению суда в отношении указанных исков, должны подлежать налогообложению исходя из квалификации их вида в соответствии с положениями пункта 1 статьи 309 Кодекса. ... Согласно пункту 1 статьи 312 Кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода. Предоставление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанных подтверждений налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам. ... Таким образом, если иностранная организация - резидент Великобритании имеет фактическое право на указанные доходы, при выполнении условий, установленных пунктом 1 статьи 312 Кодекса, то на основании норм статей 12, 21 Конвенции доходы от источников в Российской Федерации, выплачиваемые российскими организациями по решению суда по указанным в обращениях ... искам, не подлежат налогообложению налогом на прибыль в Российской Федерации." |
Письмо Минфина от 2 ноября 2005 г. N 03-08-05 (Д) о статье 23 "Ограничение льгот" Конвенции между РФ и Великобританией:
"Ответ: Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел ваш запрос от 07.09.05 N 064/437 и сообщает следующее.
Ряд международных договоров об избежании двойного налогообложения содержит статью "Ограничение льгот (привилегий)", положения которой направлены на недопущение использования освобождений или сниженных ставок налогов, предусмотренных международными договорами, лицами, которые не имеют право на указанные льготы.
Согласно статье 23 "Ограничение льгот" Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 15.02.94 (далее -Конвенция), в случае если в соответствии с положениями Конвенции любой доход освобождается от налога в Российской Федерации и если по законодательству Соединенного Королевства лицо в отношении этого дохода подлежит налогообложению в части, которая переводится или получена в Соединенном Королевстве, а не всего дохода, то в этом случае льгота, предусматриваемая настоящей Конвенцией в Российской Федерации, применяется только к той части дохода, которая облагается в Соединенном Королевстве. Указанное положение означает, что резидент (лицо с постоянным местопребыванием) Великобритании, в пользу которого перечисляется доход из источника в Российской Федерации, должен быть не только лицом имеющим фактическое право на получение дохода, но и сумма такого дохода должна быть фактически переведена в Великобританию или получена на территории Великобритании. Например, в случае если лицо - резидент Великобритании, имеющее фактическое право на доход, выплачиваемый из источника в Российской Федерации, в соответствии с условиями платежа, просит перечислить сумму дохода на свои счета, находящиеся в банках в других государствах (не Великобритании), то в отношении такого дохода согласно пункта 1 статьи 23 Конвенции, освобождение от налогообложения или налогообложение по пониженной ставке в Российской Федерации, предусмотренное статьями Конвенции, применению не подлежит, и такой доход облагается налогом в России в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации."
Вне зависимости от толкования Конвенции между РФ и Великобританией
в пункте 3 ст.7 Налогового Кодекса РФ указано:
"В случае, если международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения предусмотрено применение пониженных ставок налога или освобождение от налогообложения в отношении доходов от источников в Российской Федерации для иностранных лиц, имеющих фактическое право на эти доходы, в целях применения этого международного договора иностранное лицо не признается имеющим фактическое право на такие доходы, если оно обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение указанных в настоящем пункте положений международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения."
Для освобождения от налогообложения или использования пониженных ставок также необходимо производить оценку кто будет фактическим получателем дохода.
См об этом Письмо Минфина России от 9 апреля 2014 г. № 03-00-РЗ/16236 «О применении льгот, предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения»:
"При применении международных соглашений в части предоставления права на использование льгот (пониженных ставок и освобождений) при налогообложении отдельных видов доходов от источников в Российской Федерации необходимо производить оценку на предмет того, является ли лицо, претендующее на использование льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных соглашением, фактическим получателем (бенефициарным собственником) соответствующего дохода. ...
Таким образом, льготы (пониженные ставки и освобождения), предусмотренные международными соглашениями об избежании двойного налогообложения, при выплате дохода в виде дивидендов, процентов и доходов от использования авторских прав от источников в Российской Федерации применяются исключительно в случае, если резидент иностранного государства, с которым Российской Федерацией заключено соответствующее соглашение, является фактическим получателем дохода.
Одновременно обращаем внимание, что согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" ответственность за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения) несет налоговый агент."
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ № 304-КГ17-8961 от 06 марта 2018 г. :
"Согласно Комментариям ОЭСР к статье 10 Модельной конвенции термин «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» применяется не в узком техническом смысле, а должен пониматься, исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, и с учетом таких основных принципов, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой. В частности, с целями и задачами Модельной конвенции не совместимо предоставление освобождения от уплаты налога у источника выплаты дохода в случае, когда получающий доход резидент другого государства выступает в качестве подставного лица для другого субъекта, который фактически является бенефициаром рассматриваемого дохода."
При этом необходимо проверять имеется ли факт декларирования и уплаты налогов с таких доходов.
Письмо Федеральной налоговой службы от 28 апреля 2018 г. № СА-4-9/8285@ :
"Вместе с тем, в случае раскрытия налогоплательщиком фактического бенефициара и рассмотрения вопроса о наличии оснований для применения к доходам соответствующих ставок, необходимо учитывать, имеется ли у данного лица доход от участия в деятельности иностранной компании, а также доказательства, однозначно свидетельствующих о том, что лицо является реальным бенефициаром в отношении спорных выплат, а также факт декларирования и уплаты лицом налогов с таких доходов."
Пример судебной практики по компании из Великобритании.
Решение АС Амурской области от 10 ноября 2015 г. по делу № А04-6181/2015:
"Суду не представлены документы, подтверждающие уплату налога компанией Thorrouble Limited на территории Великобритании.
При таких обстоятельствах общество "Олекминский рудник" должно было удержать и перечислить в бюджет Российской Федерации налог с выплаченного иностранной компании дохода."
Постановление 9-го ААС № 09АП-37770/2018 от 15 октября 2018 года по делу № А40-229342/17
"Как указано выше, для целей применения подп.4 п.2 ст.310 НК РФ налоговому агенту необходимо подтвердить местонахождение иностранной организации (п.1 ст.312 НК РФ, п.1 ст.4 Конвенции).
В рассматриваемом случае представленные обществом документы в инспекцию подтверждают факт регистрации иностранной организации.
Документов, подтверждающих местонахождение иностранной организации в Великобритании, обществом представлено не было.
Таким образом, суд приходит к выводу о том, что общество, выступая в качестве налогового агента, не имело достаточных оснований для применения положений международного договора, для применения ставки 0% при исчислении налога по выплате иностранной организации."
Поскольку у ответчика как налогового агента имеются налоговые риски, то необходимо проявить должную осмотрительность и осторожность
См об этом Постановление Президиума ВАС РФ от 19 апреля 2011 г. N 17648/10 :
"Следовательно, предприниматель действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента (предполагающих проверку правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий)."
Для избежания налоговых рисков необходимо документальное подтверждение полномочий руководителя иностранной организации (а не только представителя по доверенности), а операции через посредников и расчеты через третьих лиц необходимо исключить.
См об этом Пункт 12 Приложения N 2 к Приказу ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@:
"При оценке налоговых рисков, которые могут быть связаны с характером взаимоотношений с некоторыми контрагентами, налогоплательщику рекомендуется исследовать следующие признаки:
...
- отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
- отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
...
Наличие подобных признаков свидетельствует о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговыми органами как проблемного (или "однодневки"), а сделки, совершенные с таким контрагентом, сомнительными.
...
Дополнительно повышают такие риски одновременное присутствие следующих обстоятельств:
- контрагент, имеющий вышеуказанные признаки, выступает в роли посредника;
- наличие в договорах условий, отличающихся от существующих правил (обычаев) делового оборота (например, длительные отсрочки платежа, поставка крупных партий товаров без предоплаты или гарантии оплаты, несопоставимые с последствиями нарушения сторонами договоров штрафными санкциями, расчеты через третьих лиц, расчеты векселями и т.п.);
...
Налогоплательщикам, по самостоятельной оценке которых риски по настоящему пункту Критериев высоки и желающим снизить или полностью исключить указанные риски, рекомендуется:
- исключить сомнительные операции при расчете налоговых обязательств за соответствующий период;".
Об очень сомнительных судебных "доверенностях" и др. "документах" от лиц, именующих себя представителями Entertainment One UK Limited
05 февраля 2018 года
Решение АС Омской области от 05.02.2018 г. по делу № А46-20500/2017:
"...
У С Т А Н О В И Л :
компания Энтертеймент Уан ЮКей Лимитед (Entertaiment One UK Limited) (далее – истец) обратилась в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением ...
...
27.11.2017 от представителя предпринимателя Смирновой Н.В. поступило ЗАЯВЛЕНИЕ О ФАЛЬСИФИКАЦИИ доказательств, а именно, ДОВЕРЕННОСТЕЙ от 05.02.2016 и от 02.02.2017, в связи с чем суд определением от 08.12.2017 перешёл к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.
В предварительном судебном заседании представитель ответчика заявление о фальсификации доказательств поддержал. Сторонам были разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации доказательств.
На предложение суда исключить доказательства, о фальсификации которых заявлено ответчиком, из числа доказательств по делу, представитель истца ответил отказом.
...
В судебном заседании 29.01.2017 истцом повторно заявлено о фальсификации доказательств, в котором он просит проверить достоверность представленной в материалы дела копии перевода доверенности от 05.02.2016 и нотариальной доверенности от 02.02.2017, истребовав в порядке проверки заявления о фальсификации доказательств подлинник одобрения компании от 18.01.2017 без перевода, а также подлинник доверенности от 05.02.2016 без перевода.
..."
13 мая 2019 года
Решение АС Томской области от 13.05.2019 г. по делу № А67-604/2018:
"... по исковому заявлению Энтертеймент Уан ЮКей Лимитед (Entertainment One UK Limited) ...
В ходе производства по делу ответчик обратился с ходатайством о назначении почерковедческой экспертизы, ссылаясь на то, что в материалах дела имеются три заметно отличающиеся варианта подписи уполномоченного представителя истца Николаса Джона Мюррея Гауни на доверенностях: от 05.02.2016, от 06.02.2017 и документе: «Подтверждение агента» от 12.04.2018.
Определением суда от 11.09.2019 по делу № А67-604/2018 назначена судебная почерковедческая экспертиза.
12.10.2018 в Арбитражный суд Томской области поступило заключение эксперта от 01.10.2018 № 691/18 по делу № А67-604/2018.
...
Заявляя о фальсификации перечисленных выше документов, ответчик ссылался на результаты судебно-почерковедческой экспертизы № 691/18 от 01.10.2018, согласно выводам которой подпись от имени Николаса Джона Мюррея Гуани на копии письма от 12.04.2018 выполнена не лицом, которое, вероятно, выполнило подписи от имени того же лица, изображения которых имеются на копиях доверенностей от 05.02.2016 и 09.02.2017."
07 марта 2019 года
Определение АС Кировской области о возвращении искового заявления от 07 марта 2019 года по делу № А28-18188/2018
"Суд, проанализировав представленные документы, счел, что на их основании нельзя сделать вывод, что представлена именно выписка на Энтертейнмент Уан ЮКей Лимитед, кроме того истцом не представлена доверенность на имя Николаса Джон Мюррей Гон, выданная «Энтертейнмент Уан ЮКей Лимитед».
...
ОПРЕДЕЛИЛ:
исковое заявление частной компании с ограниченной ответственностью «Энтертейнмент Уан ЮКей Лимитед» ... о взыскании 50 000 рублей 00 копеек – возвратить истцу."
23 мая 2019 года
Определение АС Кировской области от 23 мая 2019 года по делу № А28-6558/2019:
"... исковым заявлением Энтертейнмент Уан Ю-Кей Лимитед ...
...
К исковому заявлению не приложено документов, подтверждающих юридический статус истца, отвечающих установленным требованиям.
Представленная истцом выписка с сайта регистрационной палаты Великобритании не является документом, подтверждающим юридический статус истца, поскольку в самой распечатке (информации) указано, что регистрационная палат не удостоверяет точность предоставленной информации."
15 марта 2019 года
Определение АС Кировской области о возвращении искового заявления от 15 марта 2019 года по делу № А28-18282/2018:
"Также иск подписан Давидьяном Г.Н., в подтверждение полномочий которого приложена копия удостоверенной нотариусом доверенности от 13.03.2017 № 77 АК 2718662, выданная истцом в лице Пчелинцева Р.А., действующего на основании доверенности от 09.02.2017, оформленной 09.02.2017 Томасом Патриком О,Доннеллом, государственным нотариусом Англии и Уэльса (апостиль № АРО195087 от 14.02.2017). При этом указанная доверенность, на основании которой действует Пчелинцев Р.А., к иску не приложена.
Кроме того, приложенные к иску документы, содержащие сведения об истце как о юридическом лице, получены в 2016-2017 годах.
В связи с этим определением от 11.01.2019 исковое заявление оставлено без движения до 31.01.2019.
По окончании срока оставления искового заявления без движения от истца через систему «Мой арбитр» направлено 24.01.2019 ходатайство о приобщении документов.
Суд, проанализировав пояснения истца, изложенные в данном ходатайстве, и поступившие документы, посчитал, что указанные в определении от 11.01.2019 нарушения в полном объеме не устранены.
Так, относительно подтверждения полномочий Пчелинцева Р.А. доверенность от 09.02.2017, оформленная 09.02.2017 Томасом Патриком О,Доннеллом, государственным нотариусом Англии и Уэльса (апостиль № АРО-195087 от 14.02.2017), на основании которой выдана доверенность Давидьяну Г.Н., подписавшего исковое заявление, истцом не представлена. Документы, представленные в качестве подтверждения статуса истца (свидетельство об учреждении, выписка о текущем руководящем составе, общие сведения о компании по данным Регистрационной палаты в отношении Энтертейнмент Уан ЮКей Лимитед от 14.01.2019), признаны судом не отвечающими требованиям, установленным …
Определением от 08.02.2019 срок оставления искового заявления без движения продлен до 12.03.2019, истцу предложено устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления искового заявления без движения, представить обозначенные выше документы.
…
По окончании вновь установленного срока оставления искового заявления без движения от истца какие-либо ходатайства, заявления и документы не поступили.
С учетом изложенного, исковое заявление подлежит возврату истцу."
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 8 ноября 2017 г. по делу № А43-28137/2016:
"При этом одобрение агента не содержит оттиска печати организации, не сопровождается удостоверяющими нотариальными актами нотариуса Англии и не апостилировано.
Судом апелляционной инстанции установлено, что представленные представителем общества «Медиа-НН» копия и подлинный экземпляр одобрения агента визуально не соответствуют друг другу в части исполнения подписи от имени Жерара О'Махони, что позволило суду апелляционной инстанции не признать данный документ допустимым доказательством.
Кроме того в суде кассационной инстанции представитель истца подтвердил, что господин Жерар О'Махони не владеет русский языком.
В силу части 5 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.
Между тем одобрение агента от 22.04.2016 частично составлено на русском языке и иностранном языке, однако надлежащим образом заверенный перевод этого документа на русский язык ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции представлен не был.
На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу о правильности выводов суда апелляционной инстанции о недоказанности обществом «Медиа-НН» воли истца – компании Carte Blanche Greetings Limited на обращение в суд за защитой его интересов."
Суд должен привлечь к делу налоговые органы при взыскании в пользу нерезидента компенсации за нарушение исключительного права, поскольку этот вид дохода нерезидента прямо не упомянут в п. 1 ст. 309 НК РФ как подлежащий налогообложению, а в таком случае на налоговом органе лежит бремя доказывания.
См об этом п.36 Обзора ВС РФ № 4 (2018) от 26.12.2018 :
"36. Обязанность налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога при выплате дохода иностранной организации распространяется на все пассивные доходы, экономическим источником возникновения которых является территория Российской Федерации.
…
На основании п. 3 ст. 247 НК РФ для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со ст. 309 НК РФ. Налог в этом случае, согласно подп. 1.1 ст. 309, п. 1 ст. 310 НК РФ, взимается посредством удержания его налоговым агентом - российской организацией, выплачивающей доход.
...
Следовательно, если выплачиваемый иностранной организации доход прямо не упомянут п. 1 ст. 309 НК РФ как подлежащий налогообложению, то при возникновении спора о наличии у российской организации, выплачивающей доход в пользу иностранного лица, обязанностей налогового агента, на налоговом органе лежит бремя доказывания следующих условий: возможность отнесения произведенных выплат к категории пассивного дохода; связь дохода с территорией Российской Федерации."
См примеры привлечения налоговых органов к делу по взысканию в пользу нерезидента компенсации за нарушение исключительного права.
Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2019 г. по делу № А56-116678/2017:
"Компания "Тютор С.А.С.И.Ф.И.А." (далее - Истец) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к ...
- ...
- о взыскании с Ответчика 1 компенсации за нарушение исключительных прав Истца в размере 285 222 000 руб.;
- о взыскании с Ответчика 2 компенсации за нарушение исключительных прав Истца в размере 285 222 000 руб.;
- о взыскании с Ответчика 3 компенсации за нарушение исключительных прав Истца в размере 285 222 000 руб.
...
В суд от МИ ФНС №16 по Иркутской области и МИ ФНС №19 по Иркутской области поступило ходатайство о вступлении в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. В обоснование ходатайства представители МИ ФНС №16 по Иркутской области и МИ ФНС №19 ссылаются на то, что в случае признания требований о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав обоснованными и возложении обязанности на Ответчиков перечислить Истцу суммы компенсации в полном объеме без учета сумм налогов, подлежащих удержанию и перечислению на основании статей 24, 309 НК РФ, бюджетной системе Российской Федерации будет причинён ущерб в размере соответствующих сумм налогов.
...
Суд определил удовлетворить ходатайство и привлечь к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - МИ ФНС №16 по Иркутской области и МИ ФНС №19 по Иркутской области."
Определение АС Кировской области об оставлении искового заявления без рассмотрения от 10 апреля 2019 года по делу № А28-3039/2017
"... по исковому заявлению Компании «Бекмен Культер, ИНК» (место нахождения: 250, Саус Кремер Булевард, Бреа, Калифорния 92821, Соединенные Штаты Америки) к ...
... компенсация за незаконное использование товарного знака ...
... В связи с оставлением искового заявления компании без рассмотрения суд отклонил ходатайство Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кирову о вступлении в дело в качестве третьего лица, так как рассмотрение дела завершено судом без рассмотрения спора по существу, что не затрагивает права Инспекции. "
России будет искусственно нанесен невосполнимый ущерб, если сумма налога, которую необходимо удержать и перечислить в бюджет, не будет указана в резолютивной части судебного акта.
В пункте 14 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утвержденном Президиумом ВС РФ 12 июля 2017 года указано:
«14. Обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению налога в бюджет возлагаются на российскую организацию вне зависимости от формы, в которой облагаемый налогом доход был получен иностранным контрагентом.
…
В силу пункта 2 статьи 287 НК РФ российская организация, выплачивающая доход иностранной организации, удерживает сумму налога ИЗ доходов этой иностранной организации при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств или ином получении иностранной организацией доходов.»
Кассационное Постановление ФАС Уральского округа № Ф09-826/14 от 31 марта 2014 г. по делу № А60-21768/2013 (Законность этого Постановления подтверждена Определением ВС РФ № 309-ЭС14-47 от 30.09.2014) :
"Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.
Особенностей выполнения налоговым агентом своих обязанностей при выплате налогоплательщику дохода по решению суда Кодексом не установлено."
Согласно Определения ВАС РФ от 27.07.2012 № ВАС-6709/12 на стадии судебного разбирательства имеется
«возможность обратить внимание суда на необходимость определения подлежащей взысканию задолженности, с учетом требований налогового законодательства с тем, чтобы это было учтено при принятии судебного акта. Вступившее в законную силу судебное решение на стадии его исполнения общество ... неправомочно подвергать ревизии»
Письмо Минфина от 19 марта 2018 г. N 03-04-05/16868 ; Письмо Минфина от 29 марта 2018 г. N 03-04-05/19869 ; Письмо Минфина России от 7 июня 2018 г. N 03-04-05/39134 ; Письмо Минфина от 19 июня 2018 г. N 03-04-05/41752 ; Письмо Минфина от 27 июня 2018 г. № 03-04-05/44154 ; Письмо Минфина от 25 января 2019 г. N 03-04-05/4014 ; Письмо ФНС РФ от 14 января 2019 г. № БС-4-11/228 ; а также Постановление 7-го ААС от 07.05.2018 по делу № А45-24651/2014 :
"Следует учитывать, что судом в резолютивной части решения может быть указана сумма дохода, подлежащая взысканию в пользу ... лица, и сумма, которую необходимо удержать в качестве налога и перечислить в бюджетную систему Российской Федерации."
Если сумма налога, которую необходимо удержать и перечислить в бюджет, не будет указана в резолютивной части решения суда, то
при выплате по решению суда ответчик не будет иметь возможности выполнить обязанности налогового агента по удержанию налога
из-за неправомочности подвергать ревизии вступивший в законную силу судебный акт на стадии его исполнения.
В таком случае (с иностранным лицом) России будет искусственно нанесен невосполнимый ущерб,
поскольку у налоговых органов РФ нет возможности взыскать ущерб (неудержанный налог)
как с иностранного лица «в связи с неучетом данного лица в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования»,
так и с налогового агента (ответчика) в связи с его невиновностью из-за отсутствия возможности удержать налог для перечисления в бюджет.
См об этом Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57:
Пункт 2 абз.7:
«Кроме того, указанные рекомендации о невозможности взыскания с налогового агента не удержанной им суммы налога и об ограничении периода взыскания пеней, основанные на том, что обязанным лицом продолжает оставаться налогоплательщик (подпункт 5 пункта 3 статьи 45 Кодекса), к которому и должно быть предъявлено налоговым органом соответствующее требование об уплате налога, не применимы при выплате денежных средств иностранному лицу в связи с неучетом данного лица в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования. Следовательно, в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога.»
Пункт 21:
«В силу статьи 123 НК РФ с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика.
При рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что такое правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание осуществляется ИЗ выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.»
Невиновность ответчика как налогового агента и невозможность удержания с него ущерба (неудержанного налога) подтверждена Письмом Минфина России от 08.02.2016 № 03-08-05/6371 «Об исполнении российской организацией обязанности налогового агента при выплате дохода в пользу иностранной организации по решению суда»:
Вопрос: Российская организация является налоговым агентом (п.1 ст.24 НК РФ) по налогу на прибыль при выплате дохода в пользу иностранной организации, не имеющей постоянного представительства на территории Российской Федерации, на основании пп.4 п.1 статьи 309 НК РФ.
Прошу Вас дать разъяснения по следующим вопросам:
1. В случае безакцептного снятия денежных средств с расчетного счета Российской организации в пользу иностранной организации (резидента США - получателя дохода) на основании исполнительного листа, выданного судом, у предприятия нет возможности удержать и перечислить налог в бюджет.
В данной ситуации может ли Российская организация воспользоваться пп.2 п.3 ст.24 НК РФ, то есть в течение месяца уведомить налоговую инспекцию о невозможности удержать налог?
…
Подпунктом 2 пункта 3 статьи 24 Кодекса установлено, что налоговый агент обязан письменно сообщать, в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и о сумме задолженности налогоплательщика в течение одного месяца со дня, когда налоговому агенту стало известно о таких обстоятельствах.
Письмом Минфина России № 03-00-РЗ/16236 от 09.04.2014 было специально обращено внимание, что согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" ответственность за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения) несет налоговый агент. Как указано в пункте 21 вышеуказанного Постановления Пленума ВАС РФ в силу статьи 123 Кодекса с налогового агента взыскиваемся штраф за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика. При рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что такое правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание осуществляется ИЗ выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.
Обращаем внимание, что особенностей выполнения налоговым агентом своих обязанностей при выплате дохода в пользу иностранной организации по решению суда Кодексом не установлено.
Директор Департамента И.В.Трунин"
НК РФ Статья 109. Обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения
"1. Лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:
2) отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения;"
При этом на иностранную организацию, не имеющую документов о постановке на учет в налоговых органах РФ в качестве "постоянного представительства", и, соответственно, на ее представителей по "доверенности", не возложена обязанность по удержанию налога и его перечислению в бюджет РФ.
См об этом Письмо ФНС России от 11.06.2014 № ГД-4-3/11305 "Об исполнении обязанностей по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов от источников в РФ":
«Таким образом, главой 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ на физические лица и иностранные организации, не осуществляющие предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации через постоянные представительства, при выплате доходов от источников в Российской Федерации, не возложена обязанность по определению суммы налога, удержанию этой суммы из дохода налогоплательщика и перечислению налога в бюджет.»
Добрый день! К нашей компании обратились лица фигурировавшие в данных делах, как представители правообладателя.
ОтветитьУдалитьНе могли бы Вы нас проконсультировать по данному вопросу, а возможно и представлять наши интересы по данному делу, если вам это интересно
Буду признательна за обратную связь
+7 911 999 07 94 Наталья